A propósito del XLV aniversario de los Protocolos adicionales de los Convenios de Ginebra

Autores:

Dr. C. Joel González García. Profesor Titular.

Dr. C. Vladimir Torres Lio Coo. Profesor Titular.

Resumen:

El presente trabajo pretende realizar algunas reflexiones críticas a los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, identificando aquellos aspectos normativos sobre los cuales se debe continuar trabajando en aras de alcanzar una mayor efectividad y actualidad.

Palabras claves: Protocolos Adicionales, Convenios de Ginebra de 1949, Derecho Internacional Humanitario.

A pocos días de cumplir su 45 aniversario, los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, continúan manteniendo su relevancia por constituir un marco jurídico decisivo para la protección de las personas civiles y las victimas en los conflictos armados.

Los Protocolos Adicionales, al igual que sus antecesores, los Convenios de Ginebra, incluyeron en sus respectivos textos temáticos distintos, pretendiendo ampliar el marco normativo ya establecido, pues los dos primeros corresponden a la protección de las víctimas dentro de un conflicto internacional como no internacional (siguiendo la línea del artículo 3 de los Convenios). Cabe destacar que el «Protocolo II es el primer tratado internacional dedicado exclusivamente a las situaciones de conflicto armado no internacional»[1]

Sin embargo, sería un error olvidar que el Derecho Internacional Humanitario (DIH) está implicado en una dinámica relación cuya masa de reposo nunca equivale a cero. Emerge como parte de todo el andamiaje de la modernidad capitalista decimonónica y desarrolla su cuerpo normativo fundamental a lo largo del siglo XX, primero como respuesta a la terrible experiencia de la Segunda Guerra Mundial y, posteriormente, a causa del auge de los conflictos internos y los movimientos de liberación nacional.

Las necesidades e intereses de cada momento histórico conducen a determinadas formas de protección jurídica. Ignorar la creciente conflictividad social que implican las contradicciones estructurales del mundo en que vivimos y su materialización en una heterogeneidad de nuevas víctimas, actores y procedimientos de violencia, equivaldría a petrificar su contenido de manera irremediable. Aún existen situaciones (algunas de ellas inéditas) que no están fielmente reflejadas en la normativa vigente, las cuales requieren de una respuesta legislativa en un plazo cercano a fin de solucionar las lagunas jurídicas que inundan los debates actuales, con su carga de ambigüedad e imprecisiones de todo tipo. La situación de las víctimas de las guerras no convencionales, la Ciber- guerra y el uso de las armas autónomas, por solo citar algunos ejemplos, dan fe de ello. De modo análogo se presentan las cosas en relación con la necesidad de precisar varios conceptos claves para el DIH, dentro de los que sobresalen: mercenario, terrorismo, piratería, etc.

Podrá argüirse que tal disparidad entre realidad y norma no es exclusiva del DIH u otras razones y tecnicismos análogos; sin embargo, lo cierto es que ninguna otra regla de derecho internacional está tan fuertemente ligada a cuestiones de vida o muerte ante situaciones extremas, como sucede con el Derecho de los Conflictos Armados.

A beneficio de inventario, y sin pretender ser absolutos, quisiéramos señalar las siguientes observaciones críticas a los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949:

1. En su denominación, los Protocolos I y II hacen referencia a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales y no internacionales respectivamente, sin embargo en los textos de ambos documentos se habla de personas protegidas y no de víctimas, las cuales constituyen una categoría diferente de aquellas. Una persona protegida no necesariamente es una víctima. El concepto de víctima implica un daño que deriva de una violación del DIH, es decir de un crimen de guerra.
2. La competencia de la Comisión Internacional de Encuesta, establecida de forma opcional en el artículo 90 del Protocolo Adicional I, para la investigación de denuncias sobre infracciones graves del Derecho Internacional Humanitario [2] , así como otras graves violaciones de los Convenios o del referido Protocolo, genera fundadas incertidumbres en cuanto a la objetividad y representatividad de la Comisión Investigadora y de la Sala, pues establece que sus miembros (15 y 7 respectivamente) actuarían a título personal.
3. Las operaciones para el mantenimiento de la paz admiten el uso de la fuerza por parte de sus integrantes en caso de defensa propia, sin embargo, la formulación de los Protocolos Adicionales I y II los Convenios de Ginebra no regula esta situación de manera específica.
4. El Protocolo Adicional II (artículo 1) señala los requisitos que deben darse para encontrarse frente a un conflicto armado de carácter no internacional[3]. Sin embargo, esta definición solo se aplicaría a las llamadas guerras civiles clásicas, pues la mayoría de los conflictos armados internos que se han producido en las últimas décadas no encajan en esta definición. Tampoco permite distinguir con exactitud un conflicto armado no internacional de otras formas de violencia, como las acciones militares realizadas por el crimen organizado, las actividades terroristas o los Ciber ataques que ocasionan pérdidas de vidas humanas o daños considerables a la economía y las infraestructuras de los Estados.

El hecho de no ofrecer una definición clara de lo que es un conflicto armado -vale añadir- hace posible, entre otros aspectos, que las partes esquiven sus obligaciones jurídicas con respecto al DIH o, por el contrario, que se invoque a este cuerpo normativo para hacer uso de sus normas y principios más permisivos, como sucede con el uso de la fuerza contra objetivos militares y la aplicación del controvertido principio de necesidad militar.

5. El Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra no recoge el término partes en conflicto. Tampoco define con claridad qué conductas significan una participación directa en las hostilidades, ni qué normas y principios particulares rigen la pérdida de protección específica de los civiles frente a un ataque directo.

Es de señalar que esta falta de precisión constituye una seria dificultad a la aplicación adecuada del DIH, en particular, al principio de distinción, pues puede provocar que civiles se conviertan en objetivos militares y que combatientes corran el riesgo de no poder identificar debidamente a su adversario y ser atacados por personas que a primera vista parecen civiles. Esta situación resulta aún más compleja si se tiene en cuenta el incremento exponencial de la participación de civiles en actividades estrechamente vinculadas con las acciones combativas, la subcontratación creciente de militares en compañías privadas que trabajan para las fuerzas armadas del Estado o para grupos armados organizados, así como la progresiva dificultad para distinguir civiles de combatientes, pues estos últimos no siempre llevan uniformes, usan signos distintivos, ni acarrean armas a la vista.

6. A diferencia del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra, el Protocolo II no incluyen un catálogo de conductas prohibidas que de cometerse, podrían ser configuradas como crímenes de guerra.

Si bien el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal-, ofrece un amplio catálogo de crímenes de guerra cometidos tanto en situaciones de conflictos armados de carácter internacional, como los de carácter no internacional, pensamos que tales regulaciones deberían ser incluidas en los Protocolos Adicionales, teniendo en cuenta las limitaciones que posee la Corte Penal Internacional en cuanto a su estrecho margen de competencia y limitada jurisdicción. El hecho de que los Protocolos I y II a los Convenios de Ginebra tengan diferentes niveles de ratificación es otro elemento que también afecta el cumplimiento del DIH en aquellos casos en que los Estados no se hayan adherido a dichos Protocolos o hayan formulado reservas al momento de su ratificación.

A modo de conclusión:

A pesar de los elementos señalados anteriormente, consideramos que los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 constituyen un documento normativo de inestimable valor.

Aunque compartimos la idea de que el problema fundamental del DIH no es la ausencia de normas, sino más bien el cumplimiento de las regulaciones que lo integran, debemos estar al tanto de un peligro inherente; a saber: la fosilización dogmática de las normas establecidas en detrimento del necesario enfoque dialectico que ha de prevalecer.

No caben dudas de que el DIH habrá de ser superado algún día, pero esto no es un problema que se resuelve solamente en el plano de las controversias teóricas, sino en el terreno mucho más concreto de la práctica histórica de las sociedades. Para que tal superación se produzca será necesario sepultar, primeramente, al fenómeno de la guerra entre Estados y seres humanos. Mientras llegue ese momento, muy lejano de nuestros días, habrá que trabajar entonces por continuar perfeccionando el contenido de la norma convencional y alcanzar una instrumentación efectiva de aquellos valores y regulaciones fundamentales que emanan del DIH.

[1] Comité Internacional de la Cruz Roja, Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales, 2014. https://www.icrc.org/es/document/los-convenios-de-ginebra-de-1949-y-sus-protocolos-adicionales.

[2]  Cuba ha hecho reserva sobre este artículo, al no aceptar la competencia de la Comisión Internacional de Encuesta

[3] Conforme a dicho Protocolo se estará frente a un conflicto cuando en el territorio de un Estado se presenta un conflicto armado entre las fuerzas armadas del Estado y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados, que cuenten y sean dirigidos por un mando responsable; lo cual implica, un cierto nivel de organización encaminada a llevar a cabo operaciones militares pero sobre todo a imponer una disciplina entre los integrantes del grupo armado. De la misma manera se requiere por el Protocolo II, que dichos grupos armados organizados ejerzan control efectivo en parte del territorio de dicho Estado, en el cual puedan llevar a cabo operaciones militares, es decir ataques y enfrentamientos, así como proteger a las personas que no forman parte de las hostilidades (Comité Internacional de la Cruz Roja. Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) y del artículo 3 de estos Convenios).